响水要债公司讲述发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的性质分析

     《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《施工合同司法解释（一）》）第四十三条延续了2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）和2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）关于实际施工人突破合同相对性约定向发包人主张权利的特殊救济途径规定，要求人民法院“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。鉴于该规定的特殊性，司法实践中，针对发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的性质存在多种不同认知，本文响水要债公司将分别列明司法实践中存在的不同观点，并分别进行简要分析。

观点一：连带责任说

     该观点认为，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任属于“连带责任”，发包人应在其欠付建设工程价款范围内与违法分包人或转包人共同向实际施工人承担连带清偿责任。

     1.地方司法文件

     《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高发〔2012〕245号）第19条规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。”

     《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知（2023）》（冀高法〔2023〕30号）第23条规定：“如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。”

     《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第二部分“合同责任认定”第1条规定：“建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。”

     2.典型案例

    （2021）最高法民申4170号案

     最高人民法院（以下简称“最高院”）在该案中认为：“司法解释第二十六条第二款规定：‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’，该条规定赋予了实际施工人在没有合同约定的情况下，可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原审判决裕丰源公司（发包人）应在欠付天惠公司（转包人）工程款范围内对赵普巡（实际施工人）承担连带清偿责任，并无不当。”

     （2020）最高法民申4204号案

     最高院在该案中认为：“二审法院在扣减华隆房地产公司（发包人）、华隆建筑公司（转包人）已支付工程款的基础上，判令华隆房地产公司对五建公司欠付晏明广（实际施工人）的工程款承担连带清偿责任，并未加重华隆房地产公司支付工程款的责任，并无不当。”

观点二：补充责任说

     该观点认为，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任属于“补充责任”，即应首先由违法分包人或转包人向实际施工人承担责任，在违法分包人或转包人破产、下落不明或资信状况严重恶化等情形下，由发包人在其欠付建设工程价款范围内承担补充责任、进行清偿。

     1.地方司法文件

     《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）第二十三条规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”

     2.典型案例

     （2018）川民再331号案

     四川省高级人民法院（以下简称“四川高院”）在该案中认为：“《水电安装工程施工合同》系无效的合同，相应工程目前已竣工验收，违法分包人马丹应当支付工程折价款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，马丹与张辉系直接的违法分包关系，马丹应当向张辉承担工程款支付责任；易生公司作为江油明月·雍景湾项目工程的发包人，应当在其欠付蓬溪三建司的工程款范围内，向张辉承担补充责任。”

     （2018）川民终218号案

     四川高院在该案中认为，都江堰东能投资发展有限公司（发包人）应在欠付长沙市建设工程集团有限公司（转包人）工程款的范围内，向实际施工人柯汉成承担工程款的支付责任，最终判令“都江堰东能投资发展有限公司在欠付长沙市建设工程集团有限公司工程款范围内就上述款项承担补充责任”。

观点三：替代责任说

     该观点认为，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任属于“替代责任”，在发包人在欠付转包人、违法分包人工程价款范围内向实际施工人承担责任后，转包人或违法分包人免除相应的工程款支付责任，即发包人是替代转包人、违法分包人履行支付工程款的义务。

     1.理论依据

     该观点的理论依据主要为最高人民法院民事审判第一庭（以下简称“最高院民一庭”）编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，该书明确指出：实际施工人可以直接请求发包人履行生效判决所确定的债务，如果发包人在生效判决规定的期限内没有履行，可以申请人民法院强制执行。发包人履行生效裁判所确定的债务后，发包人对转包人或者违法分包人的债务以及转包人或者违法分包人对实际施工人的债务相应部分消灭。

     2.典型案例

 （2021）晋05民终1862号案

     该案刊登于2022年2月期《人民法院报》，该案裁判要旨为：“发包人在欠付转包人的工程价款范围内向实际施工人承担责任，其责任性质为替代责任。只有在发包人已向实际施工人支付工程价款后，实际施工人对转包人的债权相应部分才能消灭，在发包人尚未支付的情况下，不应免除转包人的支付责任。”

     该案中，山西省晋城市中级人民法院经二审审理后认为，山西省高平市陈区镇王村村村民委员会（以下简称“王村村委”）作为发包人，与秦某之间不存在债权债务关系，其是在欠付河南林州科鸿建筑工程有限公司（以下简称“科鸿公司”）的工程价款范围内代为支付给秦某，其责任性质为替代责任，而非直接支付责任。只有在王村村委已实际向秦某支付工程价款后，秦某对张某的债权相应部分才能消灭。在王村村委尚未支付的情况下，原审判决直接免除了张某的大部分支付责任，将王村村委本应承担的替代责任变为了直接支付责任，加重了王村村委的责任，减轻了张某本应承担的责任，且扩大了秦某的债权不能实现的风险，处理欠妥，应予以纠正。

观点四：直接给付责任说

     该观点认为，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任属于“直接给付责任”，即发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任。

     1.地方司法文件

     《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）第三部分“关于建设工程施工合同纠纷案件”中第（六）条规定：“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据”。

     《辽宁省高级人民法院关于印发全省法院民事审判工作座谈会会议纪要的通知》（辽高法〔2009〕120号）第8条规定：“发包人只在欠付转包人、分包人工程价款的范围内对实际施工人承担给付责任。发包人与转包人、分包人怠于结算或隐瞒结算事实的，由转包人、分包人与发包人共同对实际施工人承担工程价款的给付责任。”

     2.典型案例

（2013）民申字第1312号案

     最高院在该案中认为：“河东开发公司作为发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任，该责任并非与承包方的连带责任。并且在本案中河东开发公司与河东建筑公司就诉争工程已结算并履行完毕，有河东开发公司提供的与河东建筑公司结算完毕的协议加以证明。故曾广安、刘国付要求河东开发公司承担连带责任的主张不应予以支持。”

（2021）鲁民申3444号案

     山东省高级人民法院在该案中认为：“连带责任或者共同责任作为较重的一种民事责任形态，需以法律明确规定或者合同明确约定为适用前提，申请人在再审申请书中引用的无论是合同法、建筑法还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（二）等法律司法解释均未明确规定工程承包人与分包人、转包人及实际施工人之间系连带责任关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条仅是规定了发包人或者建设单位在欠付工程价款范围内承担直接责任，也非连带责任。”

观点分析

     1.针对“连带责任说”

     正如山东省高级人民法院在（2021）鲁民申3444号案民事裁定书中所述，“连带责任或者共同责任作为较重的一种民事责任形态，需以法律明确规定或者合同明确约定为适用前提”。《民法典》第一百七十八条第三款明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”而此处的法律为狭义“法律”之概念，应仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，不包括行政法规、司法解释以及地方性法规、司法文件等。况且，《施工合同司法解释（一）》第四十三条也并未明确发包人对实际施工人承担的就是“连带责任”，而且结合工程实践经验可知，发包人与实际施工人并没有直接的合同关系，故而更不可能存在“约定”，因此该观点缺少坚实的法律依据。

     此外，结合《民法典》第一百七十八条规定，连带责任人之间需根据各自过错确定责任份额或平均承担责任，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿，但该连带责任在发包人、转包人或违法分包人之间似乎难以适用甚至引发争议。《施工合同司法解释（一）》已明确规定发包人向实际施工人承担的责任范围以其应当向转包人或违法分包人承担的责任范围为限，因此，正常情况下并不存在超出责任范围需要追偿的可能，如按照连带责任赋予双方追偿权并无必要，甚至会不可避免地增加发包人、转包人或违法分包人之间的争议。

     2.针对“补充责任说”

     补充责任，通常指在无法找到第一顺位责任人或其没有能力承担全部赔偿责任时，由第二顺位责任人在第一顺位责任人不足以承担的责任范围内予以补充的法律责任。补充责任独立于单独责任、共同责任（连带责任、按份责任），系特殊的责任形式，《民法典》“总则编”第八章“民事责任”的相关规定中并未体现补充责任，而是将其规定在“侵权责任编”之中。由此可见，补充责任属于侵权赔偿责任的一种，仍以过错为基础，责任主体的责任范围需与过错程度相符合。以《民法典》第一千一百九十八条规定的“安全保障义务人责任”为例，该条明确规定：“经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”安全保障义务人因未尽到防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务而承担相应的补充责任，但第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序，首先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担赔偿责任时，才由安全保障义务人承担补充责任。

     如将前述补充责任的概念引入发包人、违法分包人或转包人、实际施工人之间，一方面，各方基于合同履行产生的逾期付款违约行为需要满足侵权行为的构成要件方能被认定为存在侵权行为进而需承担侵权责任；另一方面，该观点认为先由违法分包人或转包人向实际施工人承担责任，在违法分包人或转包人破产、下落不明或资信状况严重恶化等情形下，再由发包人在其欠付建设工程价款范围内承担补充责任进行清偿，这一先后顺序安排实际系基于合同的相对性，而非基于发包人、违法分包人或转包人的过错程度，难以解释为侵权责任体系下的补充责任。

     3.针对“替代责任说”

     替代责任，也称间接责任，通常指由与致害人有特定关系的人，或者与动物、物件有管领关系的人承担责任的情形，常见情形包括监护人责任、用人者责任等。构成替代责任的要件主要包括：（1）替代责任人与致害人或致害物之间需有特定关系。这种特定关系，在责任人与致害人之间，表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系；（2）替代责任人应处于特定的地位，表现为一种支配性质的地位；（3）致害人应处于特定状态。[1]以用人单位责任为例，由于工作人员是为用人单位工作，用人单位与工作人员之间存在雇佣关系且用人单位可以从工作人员的工作中获取一定的利益，因此，工作人员因工作所产生的风险，需要用人单位承担。

如将前述替代责任的概念和构成要件引入发包人、违法分包人或转包人、实际施工人之间，首先，如前所述，违法分包人或转包人逾期付款的行为需要满足侵权行为的构成要件方能被认定为存在侵权行为进而需承担侵权责任。其次，发包人与违法分包人或转包人存在的施工合同关系并不足以使得发包人相对于承包人而言处于支配性地位，双方应是平等的关系，并不存在隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。即便认为违法分包人或转包人对实际施工人构成侵权，发包人也无法替代违法分包人或转包人承担责任。因此，持该观点的案例认为只有在发包人尚未支付的情况下，不应免除转包人的支付责任本身没有太大问题，但笔者认为由此直接将发包人的责任性质认定为替代责任仍值得商榷。

     4.针对“直接给付责任说”

     直接给付责任，严格来讲并不属于责任承担划分方式的类别之一，其更多是对《施工合同司法解释（一）》规定本身的文义解释，强调发包人需在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任。笔者认为，当前情形下该观点可能更符合相关条款的立法本意及特殊性，直接体现由发包人突破合同约定向实际施工人支付工程价款以保障实际施工人合法权益的目的。

     此外，河南省高级人民法院在2022年9月14日召开的河南高院建设工程案件审判工作座谈会中明确指出：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。”[2]该观点明确发包人承担的责任不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任，出于司法实践和法理的考量，可以将其理解为工程款支付责任，不失为一种相对自洽的观点。

     根据最高院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中的观点，在此种情况下，发包人的责任是连带责任还是补充责任，在法理上争议极大，考虑本条款的立法本意及特殊性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。[3]随着《保障农民工工资支付条例》等法律法规及政策对农民工合法权益保障的日益加强和全面关注，从长远角度看，该条特殊规定在法律依据存在较大争议的情况下，最终可能面临被废止或修改的结果。

脚注：

[1]王利明：《侵权责任法条释义》，中国法制出版社2010年版，第274-277页。

[2]详见河南高院官方微信公众号“豫法阳光”：《河南高院：关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》，https://mp.weixin.qq.com/s/lGlkwGWz3R73npDjk8J86A，亦载于《公民与法》（审判版）2022年第11期。

[3]最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第449页。

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